把教義與社科都作為方法，共同面對新科技—第二屆“法教義學與社科法學的對話”綜述
日期：2023-06-27 來源：法律和社會科學
2023年6月17-18日，由《中國法律評論》編輯部、《法律和社會科學》編輯部、中國海洋大學法學院聯(lián)合主辦的第二屆“法教義學與社科法學的對話”學術研討會（以下稱“對話會”）在青島舉行。此次對話會的主題為“共同面對新科技”，來自全國各地的30余家高校、科研院所、期刊編輯部、出版社等的80余名與會代表參與了對話會。對話會分為主會場和青年論文工作坊兩部分。 目次 主會場 開幕致辭與基調發(fā)言 會議引言（侯猛） 第一單元 共同面對新科技 第二單元 研究進展：法教義學 第三單元 研究進展：社科法學 第四單元 比例原則 自由討論 會議總結（鄭戈） 青年論文工作坊 第一單元 第二單元 主會場 開幕致辭與基調發(fā)言 18日上午，對話會在中國海洋大學嶗山校區(qū)圖書館第一會議室正式開始。 會議由中國海洋大學法學院副院長李晟教授主持。 中國海洋大學法學院院長桑本謙教授用“遲來的正義是非正義，但遲來的會議還是好會議”表達了對這場會議的期待以及對各位與會代表的歡迎。 《中國法律評論》常務副主編袁方回顧了《中國法律評論》與法教義學和社科法學這兩種研究進路的淵源，同時期待法教義學與社科法學的對話，能為應對新科技時代的新問題提供新研究視角。 作為“法教義學與社科法學的對話”的發(fā)起人，中國人民大學法學院侯猛教授、北京大學法學院張翔教授回憶了舉辦對話會的初衷，即在“什么是你的貢獻”之焦慮下產(chǎn)生的智識渴望。侯猛教授列舉了法教義學與社科法學的研究成果，并指出此次對話會的議題應該從宏觀架構轉向具體議題。張翔教授肯定了首屆對話會取得的共識，并呼吁雙方共同面對新挑戰(zhàn)，追求真問題，做真正好的中國法學研究。 會議引言 侯猛 各位老師、同學，上午好。 · 久別重逢 九年了，很高興我們能在嶗山腳下相會。我談不上是基調發(fā)言，就當作這次對話會的引言吧。昨晚吃飯時楊安卓老師說，是不是可以統(tǒng)計一下，出席第一屆對話會的師友，還來參加第二屆的有多少。這具有指標意義?；氐劫e館，我翻出當年的會議議程，發(fā)現(xiàn)出席第一屆對話會人數(shù)最多的學校，除了主辦方中南財經(jīng)政法大學以外，就是中國海洋大學。也就是今天與會的桑本謙、李晟、胡偉強、趙雷，以及當年還是學生的王博陽老師。這也許可以部分解釋為什么第二屆在這里舉行。 除了這5位外，還有12位老師參加了第一屆對話會。他們實際上也是當年的主力。按照長幼順序他們分別是：鄭戈（戈叔）、黃卉姐、我、張翔、王啟梁、程金華、李學堯、泮偉江、楊安卓、雷磊老師，以及當年還是學生的宋旭光、劉磊老師。 即使第一屆因為各種原因沒能參加的實力派老師，《法律和社會科學》的部分編委、作者也趕來參加這屆對話會。包括：車浩、李擁軍、張芝梅、楊帆、陳頎、繆因知、戴昕、胡凌、張劍源等老師，還有：更年輕的學者學生如趙精武、吉冠浩等老師，期刊出版界的新老朋友如北京大學出版社王晶、《社會科學》編輯部的羅燕老師等。以及，我剛認識或還不認識的法學同行如王世濤、劉誠、毛海棟等老師。這里還可以報上一組數(shù)據(jù)：這次來的人數(shù)最多的學校是北京大學法學院（有8位）和上海交通大學法學院（有7位），直接甩開其他學校。 正如桑本謙院長剛才所講，這屆對話會原本定在2021年9月召開。為此，《中國法律評論》編輯部袁方老師還牽頭組織了法教義學與社科法學的對話一組共八篇論文。作者包括陳興良、蘇永欽、張翔、車浩、許德峰、賀欣、陳柏峰老師和我，發(fā)表在《中國法律評論》2021年第4、5期。不過刊物按時出來了，但對話會因為疫情沒能舉辦，一直延宕至今。 在這期間，對于第二屆對話會還能不能開得起來、大家還愿不愿意來，我一直心有忐忑。2014年舉行第一屆社科法學與法教義學的對話會時，我們都沒有想到后來居然在法學界引起巨大反響。不過，隨著時間的流逝，不少人又覺得似乎沒有再對話的必要。而如今，大家不計成本、奔赴到海大，濟濟一堂，說明這個議題還有討論的意義。 實際上，2年前在籌備第二屆對話會時，我們就決定不再從宏觀上務虛地討論各自立場，而是聚焦在具體議題——比例原則和后果考量。為此，雙方還各自找一位學者作為主報告人。不過后來文章大都發(fā)表了。不過，今天的對話會又將比例原則作為一個單元討論，數(shù)位學者包括楊登杰、劉權、馮威、梅揚與戴昕老師將在線下再次交鋒。當然，這屆對話會更加強調合作與互動，因為不論法教義學還是社科法學，現(xiàn)在都面對著包括信息技術、生物技術等在內的新科技的挑戰(zhàn)?？萍忌a(chǎn)的知識會不會取代教義或社科，這似乎并非遙不可及。所以，我們這次主題就定為——共同面對新科技。 · 歷史梳理 請允許我再次說說法教義學與社科法學對話會的緣起。大家都知道，2000年，蘇力老師寫了一篇有影響力的論文《也許正在發(fā)生》。他將法學研究格局三分為政法法學、詮釋法學和社科法學。但為什么我們的對話會卻是二分的？最原初的動因來自于我在2013年讀到《中外法學》發(fā)表的陳興良、許德峰和張翔老師的一組教義學論文，令我羨慕甚至有些震撼。于是我就找到張翔，商量是不是可以大家一起做個對話。 順便說一句，我與今天在座各位師友認識時間最長的，就是張翔老師，我們在22年前是同學，當年他宿舍就在我的正對面。這似乎注定了未來我和他之間學術立場的差異。2014年，在中南財經(jīng)政法大學法學院、《法學研究》《法商研究》編輯部以及各位老師的大力支持下，我們召開了第一屆對話會。 對話會召開以后，反響巨大，當然也有不少批評的聲音。但我始終認為，對話除了在同一知識傳統(tǒng)內部，例如法教義學內部之間展開以外，不同知識偏好的學科（學派）也有對話的意義。就像在英語世界中，德沃金、斯卡利亞與波斯納，金斯伯格的不同立場，反而促進了法學學術甚至司法實務的發(fā)展。在中國舉行法教義學與社科法學的對話也是如此。因此，恐怕不能簡單用造勢來形容。 更何況，第一屆對話會以及本屆對話會之所以能舉行，而且比較成功地舉行，說到底是來自于更早時期的知識積累。以社科法學為例，主要是蘇力老師早年的很多研究，都引起了部門法學者主要是法解釋學者的爭議。這包括：奸淫幼女案司法解釋、藥家鑫案的討論，以及司法組織（審判委員會）、法律人思維之爭。法教義學和法學方法論的研究也是如此。這些才是促成對話會召開更重要的原因。晚近以來，對話與爭論還在繼續(xù)。有關后果考量與形式法治、比例原則與成本效益分析、法的規(guī)范性等等研究，這些主題都有明顯的教義與社科的差異。 · 相互學習，“我看人看我” 法教義學與社科法學的對話（爭論），這背后深刻反映出來的是，德國法學傳統(tǒng)與美國法學傳統(tǒng)在中國的知識影響力。同時，也反映出法學學術的新老交替、代際更新，因為參與這場對話的更多的是（當時）的年輕人，而主要不是老一輩學者。 對話的意義就在于，由此也帶來了更密切的知識交流與互動，彼此通過對話來了解對方，認識自己。這就是費孝通先生所說的“我看人看我”。至少對我來說，對話促使我更積極閱讀法教義學的文章，主動向法教義學學者請教問題，甚至還為本科生連續(xù)三年主講了《法學方法論》課程。 事實上，國內法教義學的學者做的工作，整體上要好于社科法學學者。例如，車浩對于個案的系列研究、雷磊組織翻譯的德語法理論的系列研究、張翔牽頭組織的憲法與法學二級學科之間的對話。相比之下，社科法學的學者做的工作還是遠遠不夠的。 當然也不全如此，也有向好的一面。例如，程金華做的法律定量研究、李學堯做法律實驗研究，我這幾年也開始組織翻譯和實地調查。這些活動也意味著社科法學學者有了更寬的研究視野和更多的方法論自覺。對了，我們還出了一本暢銷書——桑本謙的《法律簡史》。 就總體上來看，法社科研究（我更喜歡這樣稱呼社科法學）這些年也有了較大進展。比如，社科法學不再是停留在“知識雜糅”的水平，不再過于突出各自研究進路（法社會學、法經(jīng)濟學、法人類學等），而是聚焦共有的定性、定量、實驗的方法，反思實地調查，關注因果關系的解釋，注重經(jīng)驗的理論提煉，注重司法實務總結以及與學術研究的關系。包括對于法律科技議題，法社科研究也不準備缺席。法律科技研究不能只停留在應用層面討論，也需要法社會科學的研究，而且正在研究。 在學術組織方面，《法律和社會科學》集刊還一直在出，它在2014年成為CSSCI集刊，今年成為AMI法學核心集刊。最近正在籌備的一輯就是由劉莊老師牽頭主編的“法律大數(shù)據(jù)、人工智能與前沿科技”專號。自2014年對話會以后，還舉辦了四屆社科法學研習營；上個周末在上海交通大學，由于曉虹、程金華等人牽頭的第三期琢磨法與交叉學科工作坊也順利召開。 社科法學學者也越來越有共識，認識到法律規(guī)范的學習對于做好社科法學的基礎性或前提性的作用。但也注意到，學習法律規(guī)范不能等同于學習法教義學。當然了，社科法學也沒有歸納出學習法律規(guī)范的一套方法技藝，還需要不斷向法教義學學習。不過，不論教義還是社科的法學者，更需要直面中國實踐，與實務工作者一起經(jīng)年合作，努力塑造中國法學的新學術傳統(tǒng)。 · 塑造傳統(tǒng) 說到學術傳統(tǒng)。這也是最近九年來，我經(jīng)常思考的問題。法社科在中國的學術傳統(tǒng)，通常認為最直接的或當代影響最大的是來自蘇力的研究。但又不能如此。拓寬視界，英語世界的Empirical Legal Studies或Law and Social Science歷經(jīng)百年，從法律現(xiàn)實主義到法與社會運動、法律經(jīng)濟學，直至前沿研究都是海量的。而國內的社科法學學者和學生不論是經(jīng)典閱讀，還是前沿閱讀都是十分缺乏的。 除了英語世界傳統(tǒng)以外，在中國，還應當往上追溯以社會學人類學為主的中國社會科學傳統(tǒng)，特別是費孝通和瞿同祖的研究。此外，我們的學術對話（也就是學術批評），即使是中文寫作，不僅既要與國外學者對話，同時也要與國內學者對話。但目前的對話意識也是嚴重缺乏的。以上這些，都是社科法學學者和學生都需要跟進和補課的。 當然，對于法學研究來說，不論法教義學還是社科法學，我們共同面對的是中國的法律體系和法律實踐。只是角度不同。例如，民法典出來了，法教義學學者開始對每一個法條進行評注。那么，社科法學學者可不可以對每一個法條的實際運行（社會后果）情況做評注呢？當然，社科法學不僅包括這樣的對法律與社會進行社會科學研究，也包括對法律規(guī)范本身進行社會科學研究（即部分學者所主張的教義法社科）等?？傊?，這些都是社科法學的不同研究面向。 這些研究是需要有人接著做的。因此，不論是法教義學還是社科法學，都需要關注學術傳承。而且，我知道大家都開始做這樣的工作了。在本屆對話會中，昨天下午特別安排了青年論文工作坊，已經(jīng)初步展示了未來的可能，比如，申晨、邱遙堃、楊子瀟等人的報告都令我印象深刻。但這并不是要暗示未來讓他們舉辦第三屆法教義學與社科法學的對話會。年輕一代學者有自己的想法和議程設置，因此大可不必。但不論法教義，還是法社科，評價研究標準其實只有一個——做好研究，做好的研究。這就是我們共同努力的方向！ 謝謝大家。特別謝謝為這次會議圓滿召開付出辛勤勞動的海大各位老師和同學們。 第一單元：共同面對新科技 對話會第一單元直切對話會主題“共同面對新科技”。 本單元由《中國法律評論》編輯董飛主持。 北京大學法學院車浩教授報告的題目為“法教義學與新科技時代”。車浩教授區(qū)分了相對封閉的法教義學和面向社會現(xiàn)實的保持開放的法教義學，因而后一種法教義學也是與時俱進的；他強調沒有完美的立法，法教義學的基本解釋論立場是不變的，變的是法教義學所處理的社會生活素材；教義學不是一種束縛，而是提升了人們在法律之下自由程度。 上海交通大學凱原法學院程金華教授的報告題目是“新法律科學”。程金華教授梳理了法學發(fā)展的三個階段，即農業(yè)社會的諸法合一階段、文藝復興以來的科學主義階段以及我們當今面臨的計算法學階段；在信息時代，借助大數(shù)據(jù)和人工智能可以實現(xiàn)對人、事、物更加細顆?；奶幚?，走向一種“新法律科學”。 上海交通大學凱原法學院李學堯教授的報告題目是“數(shù)字法學的學科性質”。他概括分析了當下法學學科的設置以及法學研究的實質性評價標準。一則，要充分認識到當下數(shù)字法學設置的政策性定位，法律學術共同體應有“自我革命”的勇氣，注意學科專業(yè)設置中學術政治的可能負面影響；二則，好的理論需要接受解釋力、預測力、可證偽性、實踐經(jīng)驗充分以及一致性的檢驗，主流法教義學通過“規(guī)范性操作”，成功地“逃離”了這些評價標準的檢驗，又通過“弱科學”的打扮，獲得了科學的知識地位。新興科技的發(fā)展，特別是生成式人工智能、腦機接口等技術即將獲得的指數(shù)式發(fā)展，會快速縮減主流法教義學的上述理論操作空間，需要我們法學界積極調整和應對。 廈門大學法學院毛海棟助理教授的報告題目是“邁向新融貫主義：應對技術挑戰(zhàn)的法律3.0思路”。毛海棟助理教授先后討論了法教義學應對新技術挑戰(zhàn)的力量和弱點、法政策學對技術挑戰(zhàn)的回應與不足以及技術解決方案的優(yōu)勢與隱憂，最后提出了通過拓寬和重塑法治以實現(xiàn)法律規(guī)則、規(guī)制政策和技術方案三種思維和對話共存與協(xié)調的新融貫主義思路。 北京大學法學院胡凌副教授針對四位發(fā)言人的題目從規(guī)則與社會變化的關系、規(guī)則與事實顆粒度的關系以及利益協(xié)調三個方面發(fā)表了自己的看法。 江西財經(jīng)大學法學院楊安卓副教授指出了傳統(tǒng)法學在適用類比方法上的缺陷，并對計算法學統(tǒng)合法教義學、社科法學、政法法學的前景提出展望。 中山大學法學院副教授陳頎針對當下“AI生成規(guī)則”對立法帶來的挑戰(zhàn)提出了自己的見解。 第二單元 研究進展：法教義學 對話會第二單元主要內容是法教義學研究進展的匯報。 本單元由《社會科學》編輯羅燕主持， 北京大學法學院張翔教授的報告題目是“立法中的憲法教義學——兼論與社科法學的溝通”。張翔教授認為立法領域同樣應遵循憲法規(guī)范，憲法教義學具有邊界控制和內容控制的功能；社科法學研究的難題在于如何論證社會科學的可靠性以及如何跨域價值判斷的鴻溝。 北京大學國際法學院黃卉教授的報告題目是“疑難案件三要素說中的社科法學”。黃卉教授介紹了關于疑難案件裁判三要素說，即任何疑難案件的中的法律適用，都是圍繞法學方法論、法教義學（部門法理學）以及價值判斷展開的，前兩者可以歸入法教義學，而價值判斷其實是鏈接了法教義學和社科法學的通道。合格的法教義學者在諸多疑難案件中一定會意識到社科知識的重要性，所以應該以積極包容的心態(tài)擁抱社科法學的知識貢獻。但她同時認為，社科派學者如果認為有一種社科的方式可以取代法教義學（狹義法學）的方法和技能，則是把法學想得到太簡單了。 中國政法大學法學院雷磊教授的報告題目是“法教義學之內的社會科學”。雷磊教授指出法教義學與社科法學存在根本的范式差異，社科法學的知識可以充實但不能取代法教義學；社會科學的不同分支對于法教義學具有不同的意義，也各有其限度。他以法政策學為例進行了說明。 北京航空航天大學法學院泮偉江教授的報告題目是“系統(tǒng)論法學視野中的社科法學與法教義學之爭”。泮偉江教授認為法教義學與社科法學之爭是一場有深厚現(xiàn)實基礎的思想運動；二者的分歧在于是否承認法律條文和規(guī)范作為法律適用的條件和前提，是否承認各種“法外因素”與判決結果之間的“因果關系”，二者的共識在于都強調實踐導向和法律適用導向，都具有方法論展示的性質；系統(tǒng)論法學關于法律體系之“運作封閉與認知開放”的見解，曾經(jīng)為這場爭論提供了一個基本的分析框架。在此基礎上，系統(tǒng)論法學進一步提出了自我指涉與外部指涉的概念，法律教義學側重于法律系統(tǒng)的自我指涉，而社科法學則側重于法律系統(tǒng)的外部指涉。二者爭論的癥結在于，如何理解和處理法律系統(tǒng)自我指涉與外部指涉之間的關系。展望未來，希望這場爭論不要再停留在諸如關于法教義學是什么、社科法學為何重要等問題的重復討論，對法教義學來說，結合中國司法實踐，通過學說和判例的互動，形成中國本土化的法律教義學的概念和學說體系是關鍵一步，對于社科法學來說，提出中國法律轉型實踐中真正有學術洞察力和有質量的具體研究成果，是重要任務。 針對本單元的發(fā)言，中山大學法學院劉誠副教授指出，在法律實踐中，法教義和社會科學的知識與方法并沒有實質分歧，一個負責法律系統(tǒng)的安定性，一個負責法律系統(tǒng)的開放性。法院雖是法教義學的主場，它從來不排斥社會科學方法。同樣，立法過程也不排斥法教義學。以地方立法的法制審核為例，法規(guī)起草部門需置身于整個法律體系，來論證法條合法性，并回應部門、社會對法條合法性的質疑?？梢哉f，法制審核環(huán)節(jié)是高度教義化的。 吉林大學法學院楊帆教授肯定了系統(tǒng)論法學的強解釋力，并提出進一步挖掘法教義學產(chǎn)生的政治社會環(huán)境因素。 第三單元 研究進展：社科法學 對話會第三單元主要內容是社科法學研究進展的匯報。 本單元由《深圳社會科學》編輯劉絢兮主持， 昆明理工大學法學院王啟梁教授的報告題目是“法學是什么——從法律實踐的三個層面出發(fā)”。王啟梁教授強調法律實踐存在處理個案、建構治理機制、構造法治三個層面，法律實踐的沖突性、多樣性決定了法律理論的豐富性與多元化，我們應該將更多法律知識納入視野。 華東政法大學艾佳慧教授的報告題目為“博弈分析作為法教義學：一種社科視角的法律續(xù)造方法論”。艾佳慧教授認為，法官不可能基于經(jīng)驗研究對疑難案件進行后果考量，博弈分析框架則對社會后果的預判有所助益。 廣東外語外貿大學土地法制研究院張凇綸副教授的報告題目是“欺詐制度的經(jīng)濟分析”。張凇綸副教授認為，傳統(tǒng)民法學對欺詐制度的分析力有未逮，而借助社科法學的視角可以對欺詐制度進行重構。 云南大學法學院張劍源教授報告的題目是“家事司法中的‘向外延伸’”。張劍源教授從規(guī)范、職能角度入手，探討了家事司法中社會科學知識的運用等，強調整體面向的司法研究既要關注規(guī)范及其邏輯，也不能忽視司法實踐所處的具體社會環(huán)境。 中國海洋大學法學院王越副教授報告了與桑本謙教授合作的“罪刑相適應的尺度和算法”。桑本謙和王越指出，法教義學視角下轉化型搶劫和普通搶劫的量刑不應存在系統(tǒng)差異，但經(jīng)驗研究表明，轉化型搶劫的有期徒刑刑期和罰金數(shù)額顯著輕于普通搶劫；法教義學中的形態(tài)學思維導致了立法失誤，在成本和精確性之間實現(xiàn)均衡的“報應模型”是正確的犯罪編碼思路。 大連海事大學法學院王世濤教授認為，異于社會科學可能的因果關系，法學追求確定的因果關系——規(guī)范的歸責性。社科法學過度的開放性使自己失去了學科的自我認同。 吉林大學法學院李擁軍教授提出教義法學與社科法學存在思維方式的差異，法教義學更像同屬性思維，其理性化程度較高；社科法學更趨向關聯(lián)性思維，其綜合性更強。 中國政法大學法學院沈偉偉副教授指出科學技術的變化會引起社會實踐的變化，法教義法學因此面臨著沖擊；而社科法學研究也應避免自我篩選和自我重復，以務實的精神開展實證研究。 第四單元 比例原則 對話會第四單元主題聚焦于比例原則。 本單元由中國海洋大學丁軼副教授主持 北京大學法學院戴昕副教授報告的題目是“開弓沒有回頭箭：再議比例原則的方法缺陷”。戴昕副教授指出，比例原則試圖提供與成本收益分析類似的合理性分析方法，但是階層審查會導致很多合理的決策被審查為不具有合理性；此外，類似比例原則的教義學說，如果其發(fā)展方向是精細化，則理應將被AI徹底取代，否則只能說明其底層的價值決斷并不能借助任何“方法”解決。 中國政法大學法學院馮威博士報告的題目是“比例原則與法律的內部價值體系——兼談經(jīng)濟效率分析對法教義學的有限挑戰(zhàn)”。馮威博士認為戴昕和張永健基于經(jīng)濟效率分析對比例原則以及阿列克西分量公式的批判暴露了他們對于比例原則以及對法教義學具有支撐作用的價值理論的輕忽。 北京航空航天大學法學院楊登杰副教授報告的題目是“成本收益分析能取代或優(yōu)化比例原則嗎？”。楊登杰副教授指出成本收益分析兩個可疑的理論預設——規(guī)范論上的經(jīng)驗主義與功利主義——及其在量化上的技術理性困境。他也指出，比例原則不像成本收益分析那樣從政策制定者的視角出發(fā)，尋找盡可能最佳的、最合理的解決方案，而是從合憲性或合法性審查者的視角出發(fā)，追問國家行為是否侵犯基本權利或普通權利，其中出現(xiàn)的合理性判斷只涉及權利保護視野下可接受的合理性，不涉及決策的正確性或全面的合理性；與成本收益分析相比，比例原則更能確保法律系統(tǒng)和政治系統(tǒng)的封閉性與自主性，也更能確保法律系統(tǒng)和政治決策方法的開放性與多元性；總之，成本收益分析不應該取代比例原則，也只能在有限的范圍內作為其判斷基礎，從而在有限的范圍內優(yōu)化基于比例原則的判斷。 武漢大學法學院梅揚副教授報告的題目是“比例原則可否升格為一項憲法原則”。梅揚副教授指出憲法原則需要滿足現(xiàn)代法治的最高性、普遍性以及穩(wěn)定性等實體要求，比例原則只是實現(xiàn)一些價值理念的工具，作為憲法原則并不適格。 中央財經(jīng)大學法學院劉權教授認為可以有限度地使用成本收益分析來輔助比例原則的適用，同時也要避免比例原則適用的過度泛化。 青島科技大學法學院李鑫副教授指出比例原則是法教義學感知到危機而做出的防御機制，是為了維護自身的話語體系和學科獨立性而做出的努力。 自由討論與總結 南京大學法學院繆因知教授、清華大學社會科學學院于曉虹副教授引導與會代表對全部四個單元的議題進行回顧討論，圍繞著此前的發(fā)言，尤其是比例原則這一主題，展開了激烈的交鋒。 《青年研究》副主編張芝梅主持最后的總結環(huán)節(jié)。 上海交通大學凱原法學院鄭戈教授對此次對話會進行了總結。鄭戈教授指出，不管是法教義學還是社科法學都要對自己的知識體系保持一定的謙虛態(tài)度和邊界感，法治事業(yè)的推進需要各個學科體系的均衡；另外，此次對話會的“科技”含量有待提高，法律如何進入新科技是仍需討論的問題；最后，在數(shù)字社會，法律關注的重點應從行為規(guī)制轉向生態(tài)治理，這是一個任重道遠的任務。 會議總結 鄭戈 我一天都沒說話了。剛才侯猛提醒我說第一屆對話會也是我最后做的總結，但是我對那個總結已經(jīng)完全忘掉了。就不廢話了，直奔正題。 首先，我覺得任何的學術流派、任何靠譜的知識體系都首先要有邊界感。剛才瞿老師他提問的時候也提到。我們知道任何知識體系如果試圖解決所有問題都是不可能的，因此我們對號稱能夠做到這一點的知識體系都要保持警醒。今天很多老師其實也都提到了這個，比如說像王啟梁老師、程金華老師、李學堯老師等等，他們都看到實際上法學要面對的問題是一個比較復雜的問題。黃卉老師其實是最有邊界感的，她非常清楚地指出比例原則的適用是為了節(jié)省司法裁判的成本。包括張翔老師也提到，比例原則是使我們不用每一次都回到基礎的規(guī)則提煉過程再去討論一遍。 如果明確了這一點我們就會發(fā)現(xiàn)，其實比例原則本身的主張者也沒有說這是可以適用到任何領域的?？赡軇偛藕鷤娎蠋煂@個問題有所誤解，提到比例原則和成本收益分析都是用于公共決策，而不是用于司法裁判當中的個案問題。其實這是對比例原則的一個根本誤解，因為從頭到尾他們都在說這個比例原則主要是用于司法裁判。雖然比如在德國，它的司法裁判也會涉及到憲法裁判，但仍然都是個案裁判。這是一個基本的共識性的理解。 我們知道，用富勒的話來說，法律是使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)。這個事業(yè)其實有各種各樣的參與者，包括立法者、公共政策制定者、司法裁判者，那么我們所從事的法學教育，需要我們首先去理解我們未來要培養(yǎng)的學生將來是干什么的。我覺得現(xiàn)在有一個傾向，就是我們似乎都假定我們培養(yǎng)的學生是去當法官的，或者至少是去做訴訟的。但是我們要知道，法學院的學生畢業(yè)以后從事和訴訟相關的職業(yè)的人是非常少的。 也正是在這個意義上，我覺得法學教育當中，應該有法教義學和社科法學之間的平衡。而目前的法學教育，實際上它是偏法教義學的，這也是一個基本事實。所以說黃卉老師也不要感到委屈，覺得社科法學是想要剝奪你的疆域。實際上社科法學很明顯是弱勢，這一點是毫無疑問的。只不過在這種情況下，我認為應該有一個更加平衡的教育，因為我們培養(yǎng)的學生畢竟不全是，甚至大多數(shù)都不是要去從事和訴訟相關的職業(yè)，因此一個更加均衡的知識結構可能更有助于法治事業(yè)的開展。 第二點就是楊昂剛才提到的，我們說法教義學與社科法學這個對話會是要共同面對新科技，但是我覺得我們今天的討論關于新科技的含量太少，基本上沒有什么共同面對新科技的話題，仍然是法教義學和社科法學的一些傳統(tǒng)話題的討論。那么，這個定位“共同面對新科技”是我對今天這一天討論的總體性的概括。我們發(fā)現(xiàn)溝通比較聚焦的是比例原則的這一部分，因為在這個部分至少還有一個稍微具體一點的話題，在別的方面我覺得和上次的討論差別就不大了，仍然是一些框架性的討論。 我在這里就舉一個稍微比較科技的例子，是關于自動駕駛的。大家都知道德國在2017年通過了《道路交通法》的第八修正案。它是全世界第一個通過修改法律允許高度自動化和完全自動化的自動駕駛汽車上路的國家。這個例子很有意思，它其中一個條款的標題是車輛駕駛員在使用高度或全自動駕駛功能時的權利和義務。這一標題下的內容大概是說，自動駕駛汽車哪怕它在技術上已經(jīng)達到了可以完全無人駕駛，但是它仍然要有一個駕駛員在車里。那么駕駛員在車里干什么呢？他必須保持足夠的警覺，以便履行下列兩種情況下的義務。第一種情況，如果高度或全自動系統(tǒng)請求他去接管汽車；第二種情況，如果他認識到或者由于明顯的情況必須認識到，高度或全自動駕駛功能預期用途的先決條件不再滿足。第一種情況就是所謂的被動接管，而第二種情況就是主動接管。那么我們就可以借助這個相對比較具體的例子來討論社科法學和法教義學在里面可以做什么。 這里面涉及德國法當中的一個基本原則就是，人的尊嚴、人的自主性、人的命運不能由機器來決定。這個規(guī)則出來以后，德國交通部又任命了一個倫理委員會來討論相關的規(guī)則。這個倫理委員會提出了二十條倫理主張，一些條款相對來說沒有爭議，比如說涉及到人的生命和動物、財產(chǎn)要做權衡的時候，人的生命應該排在首位。這個我相信沒有任何人會去反對。但是它的第8條就要求真正的倫理選擇，就是在人與人的生命之間的權衡，這個時候不能交給機器去做決策。 有意思的問題就來了，因為它的法律條文明明是說這個駕駛員可以走神、可以不去關注車輛狀態(tài)和環(huán)境狀況，但是我們想一想人的認知本身的科學狀態(tài)。就是說，如果我們專注于做一件事情，我們可以應對圍繞著這件事情而發(fā)生的各種意外情況，但是如果我們已經(jīng)走神去做其他的事情，這個時候如果發(fā)生了生命與生命之間的、需要權衡的倫理困境的時候，一個已經(jīng)走神的駕駛員要回到這件事情上面來，它其實是變得更不安全。我們知道在交通領域首要的價值就是安全，這個恐怕也是沒有什么爭議的。 那么比較有意思的是，考慮到這種情況在同一個倫理指導意見當中，它有第17條，我把它全文讀一下：“高度自動化汽車的軟件和技術應當做到實際上避免在緊急情況下突然將控制權轉交給人類司機的情況。為了確保有效可靠和安全的人機溝通，并避免讓人承擔過度的負擔，系統(tǒng)應當更強地適應于人類交流行為，并且不要求人類的高度適應能力?！?/span> 這是什么意思呢？它的意思就是說這個系統(tǒng)它要考慮到人的認知局限性，不能突然要求人類去接管。這對技術顯然提出了過高的要求，因為我們知道任何事故都是不可預測的。如果這個機器能夠預測到事故即將發(fā)生，并且在留給人類足夠的準備時間的情況下，再去要求人類接管的話，這個對系統(tǒng)的設計者來說它又是完全無法做到的。 那么，這個例子就充分地幫助我們看到，實際上法教義學所強調的這些基礎價值和它的概念體系在面對新科技所提出的新問題的時候，是有非常明顯的局限性。我們不會、也沒有人會否定人的尊嚴是非常重要的，但是如何確保人的尊嚴在這樣一個具體的場景當中實現(xiàn)，卻顯示出了非常高的復雜性。 到了2021年，德國再次修改此《道路交通法》，同時也修改了《強制保險法》，也是為了讓自動駕駛汽車能夠更加平順地上路。在這個部分又提出了除了主動接管與被動接管之外的第三種情況，拒絕接管。其認為人在很多時候比機器更不靠譜，這個部分的標題就是最低風險狀態(tài)。最低風險狀態(tài)是自動駕駛汽車上路的一種技術要求，只有具備最低風險狀態(tài)能力的自動駕駛汽車才能夠上路。這部分有這樣一個規(guī)定，車輛應該能夠獨立將自己置于最低風險狀態(tài)，如果繼續(xù)行駛，只有在違反交通法規(guī)的情況下才能夠進行。這種情況是假定機器遵守規(guī)則可能比人更加靠譜，如果它能夠準確地辨識比如說交通燈、交通信號的話。 另外還有一種情況就是它可以監(jiān)督人類司機或者是技術監(jiān)督指定的操作，并決定不予執(zhí)行，獨立將車輛置于最低風險狀態(tài)，如果此種駕駛操作會危及交通參與者。這就是我所說的拒絕接管規(guī)則。它是說這個車輛必須能夠獨立判斷某一種接管的要求是不是會危及路上行人的安全，如果他判斷人類的接管要求會危及行人的生命的話，它就可以不予接管。 這個例子表面上看來是一個非常新的、前沿的，也就是涉及自動駕駛汽車的例子，但實際上很多的場合都有類似的規(guī)則，比如說在核電站、航空領域，拒絕人類接管的這種規(guī)則其實是早就存在了。這個時候我們就會發(fā)現(xiàn)，法律的運作是需要人去介入的。法律是一個典型的無法被設置成自動化的體系。 共同面對新科技這個話題，其實首先需要我們去了解很多新的知識，需要我們去了解科技到底如何運作。在我看來，目前我們學界討論過多的是人工智能會不會替代人類，大家都有這種危機感，都認為有一天我們法律人的飯碗可能都會被人工智能搶走。但是自從我2017年發(fā)表《人工智能與法律的未來》這篇論文以來，我所堅持的觀點都是認為機器取代人類是一個過度的擔憂。 我所強調的是，我們應該更多地去考慮，法律如何去介入科技領域，更多考慮的其實應該是人機交互的問題。因為現(xiàn)在的這個時代，無論你愿不愿意去了解數(shù)字科技，所有人都知道我們現(xiàn)在已經(jīng)身處一個高度數(shù)字化的時代，甚至你離開了手機你會覺得自己身體的某一個部分少了，你是不敢出門的。其實我從來都不認為這個數(shù)字科技是所謂的新科技，它就是我們這個時代最基礎的科技。這就是當下的一個最基本的社會事實。 如果我們不愿意面對這樣一個事實，仍然認為數(shù)字科技是一個邊緣的法律問題的話，那么你可以不去考慮它。但在我看來，這首先就是站不住腳的，因為你忽視了我們所面對的一個最基礎的社會秩序。如果我們承認這一點的話，那么我們就需要考慮法律介入的切口，法律如何去介入。法律肯定不可能直接去規(guī)制科技，它所規(guī)制的是被科技所改變的人類的生產(chǎn)方式和社會關系的形成方式。那么其中的某些社會關系就變成法律關系，法律是要去調整這種新的法律關系。 只要考慮到這一點，我們就會知道需要更多考慮的是人機交互問題。這是這個時代最主要的特點，包括人機交互的界面如何設計，比如說德國的例子就是考慮到這個機器如何去設計，會使人更加容易介入。如果人的介入達不到整個系統(tǒng)要達到的實質性目的，那么在交通領域，如果說人的介入會危害安全的話，那么系統(tǒng)就會被設定為拒絕接受。這樣一個例子就說明，實際上“共同面對新科技”是我們這一次會議沒有達到的目的。我希望它是下一次會議所能夠處理的一個問題。 因為時間關系，大家聽了一天的會議也都比較疲憊了，我再簡短地講一下第三點，法律人的關注應當從行為轉到生態(tài)。 現(xiàn)有的這個法律體系都是以行為為本的，但是本謙在《法律簡史》里面提出的生態(tài)主義是我們應該非常關注的。為什么要從生態(tài)入手呢？是因為現(xiàn)在的數(shù)字科技它所形成的比如說商業(yè)模式，你如果關注行為的話，你連發(fā)現(xiàn)問題都很難，更不要說解決問題。比如說現(xiàn)在的《個人信息保護法》，它的首要原則就是告知同意，但是告知同意這個基礎要求是很容易滿足的，就是用戶協(xié)議里面一個長篇大論的格式合同，沒有人會去選擇不同意，如果你是想要使用某種數(shù)字服務的話。 那么知情同意有什么意義呢？我們會發(fā)現(xiàn)《個人信息保護法》出臺以后，法律人都預計圍繞著以《個人信息保護法》為依據(jù)的訴訟會非常多，但是很不幸的是，我專門做過這個研究，我可以很明確地告訴大家，目前的案件量屈指可數(shù)。而且在屈指可數(shù)的這一類案件當中，還有相當一部分是法律人提起的。比如說杭州的“人臉識別第一案”是一位法學教授提起的訴訟，“林某某訴抖音案”是一位西政的法學博士生提起的。 用我的話來說，就是“有一種冷叫媽媽認為你冷，有一種損害叫法律人認為你受到了損害”。這種損害不是數(shù)字技術用戶平常所感受到的損害。實際上不是說在數(shù)字科技的商業(yè)應用領域沒有問題，它的問題非常多，包括如果我們從人機交互界面去理解的話，會發(fā)現(xiàn)比如說現(xiàn)在有很多的按摩式設計。所謂按摩式設計就是它采用某種行為誘導機制，使你去購買你本來不想購買的商品。目前這種設計在整個互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)當中是非常普遍的，但是很少有法律人去關注這種生態(tài)的、系統(tǒng)性的問題。 所以說“共同面對新科技”是非常艱巨的任務。首先我們相對來說要走出這個以行為為重點考量對象的思維方式，而更加去關注整個互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)的問題。當然這個問題如果要細講下去例子就太多了，我就不展開來講。在這一點上只能點到為止。 最后，總結人應該不用負責感謝哈，就只談一下學術意義上的總結，我就講到這里。 青年論文工作坊 為了促進青年學者之間的溝通交流，本次對話會專門設立了青年論文工作坊（以下稱“工作坊”）。工作坊由來自九所高校的10名青年學者在會上分享了他們的研究成果。工作坊分為兩個單元。 第一單元 第一單元的報告題目聚焦于科技發(fā)展對法學的影響。 中國海洋大學法學院副院長、教授李晟發(fā)表開幕致辭并主持第一單元。 深圳大學法學院宋旭光副教授的報告題目是“科技發(fā)展對法教義學的影響”。宋旭光副教授從科技的“創(chuàng)新”及其對法學領地的侵蝕、法教義學的“保守”及其對科技創(chuàng)新的抵制、面對社會變遷的法教義學如何維持變與不變的平衡、法學如何面對新科技革命的挑戰(zhàn)四個方面進行了論述。 首都經(jīng)濟貿易大學法學院邱遙堃博士的報告題目是“穿梭于數(shù)字時代的規(guī)范與后果之間”。邱遙堃博士從變化社會中的法學研究、法教義學的后果考量、社科法學的規(guī)范取向、法學與社科的分工合作等四個方面論述了如何應對數(shù)字時代提出的不確定性挑戰(zhàn)。 吉林大學法學院吳梓源博士的報告題目是“單身女性凍卵立法解禁的合理性考察與制度建構”。吳梓源博士按照單身女性凍卵解禁的個體權利論證、單身女性凍卵解禁的權利沖突與價值調和、單身女性凍卵解禁的公共善證成、單身女性凍卵解禁的立法設想與制度建構的邏輯進路對該論題進行了闡釋。 中國人民大學法學院博士研究生代偉的報告題目是“法律與科技的社會科學研究何以可能？”。代偉從STS（科學、技術、社會）研究如何進入法學、法律與科技研究的脈絡和領域、法律社會科學如何進入法律與科技三個方面對該問題進行了梳理。 上海交通大學凱原法學院博士研究生陳亮的報告題目是“數(shù)智時代的‘法律可計算性’原理”。陳亮將該問題拆解為法律可計算性原理的概念指向、法律可計算性判定的因子還原、法律可計算性因子的特征歸納、法律可計算性判定的程序標準四個層次，對該原理進行了闡釋。 北京航空航天大學法學院副教授趙精武、山東大學法學院副研究員宋保振總結了第一單元的論題并與五位匯報人進行了交流討論。 第二單元 第二單元主題聚焦于社科法學的淵源及其與部門法學、司法體制的交融。 該單元由北京大學法學院助理教授張康樂主持。 西南財經(jīng)大學法學院副教授劉磊的報告題目是“政法法學的興起與拓展”。劉磊副教授從“政法”視野的遠去與重返、“政法法學”歷史中的革命與啟蒙、作為“政法法學”經(jīng)驗基礎的體制與機理、“政法法學”的多元與融合價值四個方面對政法法學的學術傳統(tǒng)進行了梳理，并對“新政法法學”作了展望。 武漢大學法學院特聘副研究員申晨的報告題目是“論中國民法學研究中的功能主義范式”。申晨副研究員從什么是功能主義范式、功能主義的論證框架、功能主義的應用領域、功能主義對民法學的影響等四個方面提出了自己的見解。 中國人民大學法學院博士研究生王子予的報告題目是“知識產(chǎn)權審判體制如何形成：基于多重制度邏輯的分析”。王子予從知識產(chǎn)權審判體制的演進、組織設立的政治邏輯、程序設置的效率與專業(yè)邏輯、多重制度邏輯的整合與驅動四個方面對知識產(chǎn)權審判體制的制度邏輯進行了梳理。 云南大學法學院博士研究生荀舒靖的報告題目是“只有疑難案件需要后果考量？”。荀舒靖從雇員受害這一類并非疑難的案件著手，針對此類案件事實與規(guī)范之間的差異，對103個相關案件展開了客觀層面和主觀層面的實證考察。 北京大學法學院博士研究生楊子瀟的報告題目是“人民法庭如何進行角色定位——從訴源治理切入”。楊子瀟以人民法庭的角色張力為切入點，回答了部分人民法庭為何愿意延伸角色職能，并從可行性約束條件和應然性約束條件對未來人民法庭的定位提出展望。 北京航空航天大學法學院副教授吉冠浩、中國海洋大學法學院副教授瞿靈敏總結了第二單元的論題并與五位匯報人進行了交流討論。 最后，北京大學法學院長聘副教授閻天、北京大學法學院助理教授左亦魯引導開展自由討論并對青年工作坊的匯報進行點評總結。兩位老師首先指出，法教義學與社科法學有其各自的學術傳統(tǒng)，二者的對話交流實屬不易，各位青年學者應該將這種溝通交流繼續(xù)開展下去；其次，不同陣營的互相批評固然重要，同一陣營內部的自我批評也是學術進步的動力；最后，法學研究方法的演進離不開研究技術的精進，但是在精進技術的同時也應該注重研究格局的拓展。 據(jù)悉，第一屆“法教義學與社科法學的對話”學術研討會于2014年在武漢舉行，本應于2021年舉辦的第二屆對話會因故推遲。時隔九年，在主辦單位以及學界同仁的共同努力下，第二屆對話會終于成功舉辦。此次對話會具有繼往開來的作用，既延續(xù)了第一屆會議的傳統(tǒng)，增強了法學共同體的溝通與交流，也將目光聚焦于新科技帶來的新挑戰(zhàn)，充分回應了時代命題。
