《建立信息共享平臺，推動知識產權刑事保護》課題成果簡介

　日期：2011-05-27   來源：深圳市社會科學院

《建立信息共享平臺，推動知識產權刑事保護》課題成果簡介

王秋華

行政與司法救濟并行是我國知識產權保護制度的特點。我國二十多年的實踐證明，對知識產權權利人提供行政保護的救濟途徑被證明是行之有效的。尤其是在整體權利意識仍然薄弱，維權手段受到諸多限制，而司法機關被動司法、人員數量和專業(yè)能力未能與實際需要匹配，加之行政機關專業(yè)性強、執(zhí)法主動和兼具效率高的特點之下，可以說行政保護的手段在相當長的時間內是不可或缺的。2001年的版權法、商標法修改以及最近剛剛完成的專利法修改，都不約而同地在立法中強化或細化行政執(zhí)法的內容和手段，由此更是可見一斑。

采用刑事司法途徑控制侵犯知識產權犯罪被認為是最有力的手段。聯合國將侵犯知識產權犯罪列為重點打擊的十七類跨國犯罪之一，TRIPS協議也明確要求各成員對有意以商業(yè)規(guī)模假冒商標或盜版的侵權行為提供刑事程序及刑事懲罰的威懾。我國自1997年刑法修訂明確侵犯知識產權犯罪以來，與日益增加的侵權行為形成反差的是，能夠進入司法程序的知識產權刑事案件太少了。2008年，全國工商行政管理機關查處各類商標侵權、假冒案件47045件，移送司法機關處理的涉嫌商標犯罪案件僅137件，進入刑事司法程序的案件還不到行政查處案件總數的0.003%；2008年全國各級法院審結知識產權民事案件6萬余件，但審結侵犯知識產權犯罪案件僅有2962件，刑事與民事案件的比例約為0.004%。目前，侵犯知識產權的犯罪活動呈現出組織化、網絡化、智能化，專業(yè)化的特點，僅僅依靠以行政區(qū)劃為管轄限制的行政執(zhí)法，對跨越區(qū)域甚至國境的侵權犯罪活動難以形成有效威懾。

一方面是對侵犯知識產權行為進行行政追究的數量大幅度上升，另一方面卻是該類嚴重侵犯知識產權犯罪行為難以進入刑事司法程序，究其原因，與刑事司法程序存在證明難、認定難，公安機關辦案力量不足，而同時也存在大量應該進入刑事司法程序的案件被“以罰代刑”處理了有關。如何使現行法律中對知識產權侵權行為實行行政查處和刑事司法追究能夠做到有機結合，充分發(fā)揮各自的效用成為執(zhí)法實踐部門和學界普遍關注和研究的問題。

一、深圳市知識產權保護執(zhí)法狀態(tài)

（一）執(zhí)法資源及配制

1、全方位多領域的知識產權政策、法規(guī)體系

2006年深圳市政府以深發(fā)［2006］1號（一號文件）的形式明確了我市建設國家創(chuàng)新型城市的戰(zhàn)略定位。《深圳知識產權戰(zhàn)略綱要》圍繞“保護、創(chuàng)造、利用、人才、普及、合作”等環(huán)節(jié)提出具體工作思路和舉措，確定了建設知識產權強市的總體目標。

2、機構設置及分工

2009 年9月9日 深圳市市場監(jiān)督管理局正式掛牌，其職責之一是按規(guī)定組織指導查處違反工商行政管理、質量技術監(jiān)督、知識產權保護、食品安全監(jiān)管、價格監(jiān)督檢查法律、法規(guī)、規(guī)章的行為。統(tǒng)一后的市場監(jiān)督管理局從知識產權類型上全面管理對專利、商標、版權、商業(yè)秘密侵權活動，可以同時兼顧生產和流通領域的假冒行為的行政查處，在資源、標準掌握、協調外部關系、效果等方面無疑都是有益的。

從職能分工看，由市場監(jiān)督管理局、海關等各部門對職責范圍內的侵權案件行使行政執(zhí)法權；公檢法機關行使偵查、起訴和審判權。

目前，深圳市已經成功組合了知識產權主要行政管理事務的機構，覆蓋了專利、商標、版權和商業(yè)秘密、集成電路等類型知識產權，對涉及創(chuàng)造、管理、保護、利用四個環(huán)節(jié)，政府、行業(yè)、企業(yè)、中介四個層面，還涉及立法、司法、行政、社會四個系統(tǒng)，提供全方位、全過程、全社會的立體網格化知識產權工作體系建設。

（二）行政執(zhí)法與刑事司法銜接的實踐與執(zhí)法效果

1、從總的執(zhí)法效果看，以2008年為例，市知識產權局榮獲國家版權局“2006年至2007年查處侵權盜版案件有功集體二等獎”。公安機關共受理侵犯知識產權類案件214起；立案135宗，抓獲犯罪嫌疑人231名。全市知識產權司法案件受理1473件，結案1166件。

2、行政執(zhí)法與刑事司法涉及案件類型、數量的比較

侵犯商標專用權的案件，無論是行政執(zhí)法，還是刑事司法中所占的數量比例都是最高的。深圳市工商行政管理局在2008年和2009年查處的商標侵權案件數量變化不大，但移送司法機關的案件數量卻大幅度下降，降幅甚至達到60%。從2006年――2009年深圳市檢察機關批捕和起訴的案件數量基本保持在兩位數以內，整體上呈現緩慢上升，其中2008年增幅稍大；侵犯注冊商標類的犯罪占了全部案件總數的80％以上，其次是侵犯商業(yè)秘密罪，占總數的7％，以侵犯著作權罪起訴的也只有16件，占全部起訴案件的5％；涉及銷售侵權復制品罪的只有4件批準逮捕，并沒有提起公訴，而從1999年開始直到2009年，深圳市檢查機關僅就一宗假冒專利罪提起公訴。

3、溝通、協調與專項、聯合行動

針對行政與刑事司法銜接的要求，1995年深圳市就成立了知識產權保護領導小組，負責全市知識產權行政執(zhí)法與刑事司法的協調工作。建立了全市知識產權聯席會議制度，以研究協調有關重大問題。通過組織專項活動，聯合行動，協作機制也起到了明顯的效果。

（三）對我市刑事司法執(zhí)法情況的分析

1、刑事司法實踐的滯后性

侵犯知識產權犯罪在刑法設定罪名后，司法實踐顯得滯后。辦理侵犯知識產權犯罪案件明顯具有探索適應的被動性?？赡艿脑蚍治霭ǎ褐R產權犯罪可以歸入法定犯，其在道德上的可譴責性比自然犯相對較弱，[1]在主觀惡性上不如自然犯罪那么強烈。知識產權的侵權主要是通過剽竊、假冒、復制、擅自使用等方式，沒有法律依據地占有、使用他人的智力成果。相比較而言，知識產權的概念比物質產權的概念要弱，侵權的同時并不影響權利人自己對知識產權的使用，因而其損害更隱蔽，其社會危害性更間接。對侵犯知識產權行為之所以需要以公權利進行對抗，是源于對公平競爭的市場環(huán)境的維護，這也正是我國刑法沒有將侵犯知識產權犯罪簡單的歸入侵犯財產罪，而是放在刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中的原因所在；知識產權的概念不是產生于本土，從它進入中國法律體系的那一天起，對知識產權的保護就存在“制度安排在先，意識形態(tài)滯后”[2]的問題。受過專業(yè)教育和培訓的一線執(zhí)法人員數量有限。對于司法機關而言，查處侵犯知識產權犯罪案件是一個新領域，辦案人員專業(yè)水平的提高以及經驗的積累都需要一個過程。

我國對知識產權的保護一直以來都存在行政和司法兩套系統(tǒng)，而行政保護體系中由不同的主管機關管轄，立案和處罰標準不同。在 2007年 4月 5日 兩高公布《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》大幅度降低侵犯知識產權刑事犯罪的入罪門檻，并對犯罪構成中的描述性條件作出明確，使得知識產權的刑事保護力度加強。

2、刑事政策的滯后性

刑事政策在罪與非罪的定性上往往起到判斷的標準作用，也是刑法律具體實施操作運的基礎。在刑法所規(guī)定的侵犯知識產權罪７個罪名中，出現了5種不同的犯罪構成描述性要件：“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”、“數額較大”、“數額巨大”、“造成重大損失”。理解和執(zhí)行都存在一定的難度。

3、刑事制裁制度運行機制的滯后性

知識產權的保護對象涉及不同領域、不同表現形式的智力成果，其權利的取得、維護乃至于使用方式都各不相同，對侵犯知識產權行為的專業(yè)辨識及確認，往往需要經專門機構或專業(yè)人員的判斷或鑒定，否則難以進入刑事審查。就目前公安機關偵查水平而言，迫切需要各方為刑事制裁提供依據參考，行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法的聯動機制不僅是案源常常也是定案的決定性因素。

4、犯罪類型嚴重不均衡

2006年至2009年深圳市檢察機關提起公訴的案件中，涉及侵犯商標權的犯罪共248件529人，分別占總件/人數的86%和88%。案件集中在商標類犯罪的原因，一是市場上不同品牌的相同商品價格差距很大，而一般消費者對于商品品質的認識和了解有限，借助馳名商標，尤其是國際馳名商標的市場號召力，是獲取暴利的捷徑；二是假冒名牌產品投入成本非常低，對犯罪主體幾乎沒有資格和能力的限制，絕大多數行為人的文化程度只有小學，甚至是文盲。這與侵犯商業(yè)秘密罪的行為人幾乎全部擁有高等教育和專業(yè)技術能力的背景形成極大的反差。

（四）存在的問題和困難

1、客觀方面

各職能部門各司其職，各負其責，在日常工作職責之外，難以對知識產權的保護建立長效的協調、配合機制。

法規(guī)規(guī)定的“先罰后刑”易于在實踐中演變?yōu)椤耙粤P代刑”，影響案件的移送。

行政執(zhí)法機關囿于管轄區(qū)域限制，只能針對本轄區(qū)范圍內的案件進行移送，如果案件涉及其他區(qū)域則難以移交。

行政執(zhí)法和刑事司法中對證據的要求不同。

案件移送程序存在不規(guī)范。

收集、固定證據存在困難。

行政執(zhí)法部門移送案件多有處理上的困難。

人員不足，執(zhí)法力量分散是導致移送案件受限很重要的原因。

2、主觀方面

主管認識問題

公安機關偵查人員對該類犯罪的查處沒有積累相關的辦案經驗，沒有足夠豐富的社會資源可以幫助案件查處和收集證據，影響了偵查的效果和效率。

行政執(zhí)法部門有權決定是否移送案件，從執(zhí)法習慣和專業(yè)角度思考，行政機關對查處的侵權案件多數會直接采取系統(tǒng)內消化的作法。

行政執(zhí)法中的罰款措施也是應予考慮的因素之一，以工商部門為例，全國每年由于查處商標違法案件，做出行政處罰決定涉及金額高達4億元。[3]

二、對行政執(zhí)法與刑事司法銜接的再認識

（一）行政與刑事司法保護銜接的必要性和可行性

1、行政與刑事司法銜接，移送涉嫌犯罪案件應是法定職責

我國《行政處罰法》第7條第二款規(guī)定：違法行為構成犯罪的，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。這為行政執(zhí)法與刑事司法銜接提供了法律依據。

2、行政違法通常是構成知識產權犯罪的基礎和前提

現行法律對侵犯知識產權的行為規(guī)定了民事、行政及刑事責任，三種責任的侵權行為表現是一致的，尤其是行政處罰與刑事追究之間的界限僅僅是“情節(jié)嚴重”、“數額巨大”等模糊標準，侵權行為的行政違法通常是構成知識產權犯罪的基礎和前提。

3、行政執(zhí)法的主動性決定了其先于刑事司法程序

4、行政執(zhí)法部門利益的考慮，內部自我消化犯罪案件的做法，在一定程度上縱容了一些經濟犯罪的蔓延，助長了經濟犯罪向嚴重化發(fā)展的趨勢，影響了社會主義市場經濟秩序。

5、在知識產權法的修訂中強化行政執(zhí)法的內容

6、加強行政執(zhí)法符合轉變政府職能的大趨勢

市場經濟條件下，政府將不再直接控制企業(yè)，控制項目，它提供的是良好的社會環(huán)境、市場環(huán)境，遵循的原則是依法行政。依法行政具體體現在兩個方面，一是抽象的行政行為，即制定規(guī)章制度與政策，并盡可能使政策規(guī)范化制度化；二是行政執(zhí)法，即具體的行政行為，包括依法裁決相對人之間的爭端，迅速化解各類社會矛盾，查處違法行為，保護守法者的正當利益，維護和諧穩(wěn)定的社會秩序與誠信的市場秩序。所以，從長遠來看，加強和完善行政執(zhí)法是完善社會主義市場經濟體制、規(guī)范市場秩序和建立誠信社會的需要。[4]

7、綜觀世界各國，也大多為知識產權提供行政保護，尤其是在貿易領域。美國頻繁使用“337調查”就是一個很好的例證。

8、行政與刑事司法保護均為WTO框架下TRIPS協議的要求

9、對侵犯知識產權犯罪行為的偵查需要行政機關的配合

開放環(huán)境下的全球性市場競爭、以及發(fā)達國家和發(fā)展中國家利益的碰撞將是一場曠日持久、愈演愈烈的知識產權之爭,知識產權損害也將是一個長期存在的客觀現實。為此，建立有效的行政保護體制是必須的，只是我們應該更著重建設行政保護機制對動態(tài)知識產權，也就是對貿易過程中涉及的知識產權給與行政救濟。

（二）在立法方面應針對侵犯知識產權行為的特點和社會危害性，在罪名以及犯罪構成上進行完善，從而為行政執(zhí)法與刑事司法的銜接奠定基礎

立法完善是解決行政執(zhí)法與刑事司法銜接最基礎的條件。

實踐中對假冒他人專利罪的罪名的使用極少，深圳市自1997年開始辦理侵犯知識產權犯罪案件以來，僅在2008年起訴了1件1人。究其原因是由于《專利法》中規(guī)定的侵犯專利權的行為與《刑法》第216條的規(guī)定不匹配；

我國刑法對知識產權犯罪 “既定性又定量”的模式，所描述的條件通常被直接作為行為是否構成犯罪的判斷標志。是否可以考慮以“情節(jié)嚴重”作為侵犯知識產權犯罪共同的描述性條件，為便于具體適用和認定，可以由最高人民法院對“情節(jié)嚴重”的內容作出解釋。

深圳市迄今為止沒有以銷售侵權復制品罪提起公訴。原因是一些涉及銷售侵權復制品的案件被以“非法經營罪”定罪論處。應檢討刑法第218條的內容，避免其與刑法第225條競合。

理順罪名以及犯罪構成、條件描述等應由立法解決的問題，使得刑事司法依據更為合理可行。

（三）對傳統(tǒng)銜接機制和手段的分析

就知識產權保護中行政與刑事司法機關協調的問題，國務院 2001年 7月 9日 公布施行《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》后，有關執(zhí)法銜接規(guī)范以及專門針對知識產權執(zhí)法銜接的規(guī)范相繼出臺。深圳市陸續(xù)制定一系列有關知識產權行政執(zhí)法與司法保護銜接的規(guī)范。

此外，以下的各種機制在實踐中被廣泛采用。

1、成立知識產權協調領導小組，為行政執(zhí)法與刑事司法銜接提供組織保障。成員包括相關行政執(zhí)法的職能部門以及公檢法。

2、案件通報，資源共享。

3、聯席會議制度。

4、聯合行動機制。

5、建立和完善備案制度。

6、建立和完善相互培訓制度。

不能否認，這些機制都無法改變隨意性和臨時性的特點，使得銜接不能變?yōu)殚L效的、日常性的和規(guī)范性的，尤其是不能解決實時跟蹤案件進展，無法對案件承辦情況進行后續(xù)跟進的問題。

三、建立信息共享平臺的具體思考

行政執(zhí)法與刑事司法的銜接，主要體現為行政機關在查處侵犯知識產權案件的過程中，發(fā)現侵權行為的嚴重程度已經達致刑事追究的標準，應移送公安機關立案偵查，并經檢察院起訴后，追究行為人的刑事責任，所以，行政機關移送案件是這種銜接活動最主要的體現形式。這不僅是公安機關立案偵查侵犯知識產權犯罪案件的重要來源，同時也是發(fā)揮行政執(zhí)法與司法執(zhí)法的合力的要求。但實踐中，由于欠缺剛性規(guī)定，是否移交以及如何移交，不僅牽涉對案件所涉法律規(guī)范的理解，也有移交過程的程序和要求不清晰，甚至可能包括行政部門利益的問題，所以效果難以盡如人意。比如按照國家工商總局的《2008商標報告》2007年移送案件228宗，2008年只有145宗，同比還下降36.4%，如果與行政機關查處的案件數量，以及侵犯知識產權行為的實際情況相比是不相匹配的。

傳統(tǒng)的銜接機制都沒有能夠建立一種穩(wěn)定的、常態(tài)的、規(guī)范的、及時地以及準確和全面的制度。為此，我們提出建立信息共享平臺的設想，嘗試利用互聯網技術，更科學、規(guī)范的實現行政執(zhí)法機關對構成刑事犯罪的案件進行移交。這種設想符合2006年《中國保護知識產權行動計劃》中明確要積極推廣“行政執(zhí)法與刑事司法信息共享平臺”，以及2007年初，最高人民檢察院關于建立“網上銜接，信息共享”機制的要求。

（一）建立信息共享平臺的目標和作用

史學家黃仁宇說現代化的一個主要標志是能夠實行數字管理。在當今時代，信息化是科技革命和社會變革重要的推動因素。信息共享平臺的目標是利用互聯網技術，對行政執(zhí)法與刑事司法銜接信息的流轉進行數字化管理，用規(guī)范化的程序帶動標準的協調統(tǒng)一，以實現穩(wěn)定、常態(tài)、規(guī)范、及時、準確和全面的目標。其作用在于：

1、全面掌握來自不同職能部門知識產權保護的各種信息。

2、辦案信息可以同步傳遞和處理。

3、規(guī)范移交程序，統(tǒng)一移交標準。

4、增加工作透明度高，約束辦案人員，避免隨意移交。

5、可以促進執(zhí)法水平的提高。

6、把握業(yè)內動態(tài)，幫助決策。

（二）信息共享平臺功能設計

根據信息共享平臺服務于規(guī)范行政執(zhí)法機關向刑事司法移送案件的總體任務，在平臺模塊設計上，我們認為應該包括三部分內容：一是案件移送標準、類型和程序；二是案件跟蹤監(jiān)控；三是聯絡、分析、咨詢類信息。

1、案件移送標準、類型和程序

首先需要設定需要移交的案件應達致的構成條件。以我國現行的《著作權法》、《商標法》、《專利法》、《反不正當競爭法》中對侵權行為的規(guī)定為依據，結合刑法規(guī)定的侵犯知識產權犯罪的7個罪名，以及相關司法解釋的內容，對應性地設定從行政責任到刑事責任的構成要求。其次是按照犯罪構成的描述性條件設定標準。

按照犯罪構成要件和描述性條件設定案件移交的標準

案件移送類型除行政機關向公安局移送可能構成犯罪的案件外，也包括公安機關向行政機關提供一般違法案件的線索，以及檢察機關受理市民投訴、檢舉、舉報等來源的違法案件線索提供給相關行政執(zhí)法機構。

針對行政執(zhí)法中對案件線索的調查、處理過程將案件移送設定四種模式：

其一是案件線索移交。

其二是查處過程中移交。

其三是已經完成行政查處案件的移交

其四是完成行政處罰的案件移交。

除此之外，公安機關在查處侵犯知識產權刑事犯罪案件或其他破壞經濟管理秩序犯罪案件過程中，發(fā)現一些不構成犯罪但明確屬于違法行為，應受行政處罰的案件也可上傳信息給有管轄權的行政執(zhí)法機構。

案件移送程序。根據執(zhí)法銜接機制，通過軟件程序設定案件線索、受理、審查、決定等流程處理模塊，實現行政執(zhí)法案件向刑事司法部門的網上移送，所有涉及的文件、材料、期限、要求、審理、結果、反饋均可以在網上自動流傳，實現網上辦理案件移送。

2、案件跟蹤監(jiān)控

各職能主管部門各司其職，各負其責，建立首接案件負責制，對于不屬于本部門或機關查處的案件應及時移交有關機構，確保案件得到有效處理。在案件處理完畢后，也應及時上傳信息，以使得移動機關跟蹤了解案件的進程和結果，充分實現資源共享。同時，信息平臺可以清楚顯示案件的來源、性質、進展、處理等動態(tài)進程；對于達到刑事追訴標準的案件、情節(jié)嚴重的案件以及存疑的案件，行政機關均應及時錄入信息，以使得公安機關和檢察院及時發(fā)現案源，提前介入。

行政執(zhí)法機關與刑事司法機關，對于經手處理的案件都可以方便的了解其所在的狀態(tài)和環(huán)節(jié)，及時掌握案件動態(tài)。對于行政執(zhí)法機關移送的案件或檢察機關立案監(jiān)督的案件，相關單位或部門都可以通過平臺及時得到反饋和處理信息。信息共享平臺不僅將行政執(zhí)法機關和刑事司法機關相銜接的案件信息納入數據庫，而且對進入平臺的案件進行從受理到審判的全過程記錄。

3、聯絡、咨詢、分析類信息

各行政執(zhí)法機關和刑事司法機關可根據不同的條件查詢和檢索各種基本信息資料庫，對疑難案件和問題的研討，以形成執(zhí)法共識，可以及時便捷地獲得在線法律法規(guī)的相關幫助。不同的專業(yè)背景和職責，辦案人員不可能對涉及知識產權類的所有案件及適用的法律、法規(guī)、司法解釋等了如指掌，有了信息交匯平臺，等于擴充和延伸了各自的專業(yè)知識，如同有一個龐大的專業(yè)后背力量做支撐。

通過對大量侵犯知識產權案件行政執(zhí)法與刑事司法過程和結果進行記錄，形成知識產權保護數據庫，可以通過對大量數據進行分析、歸納的基礎上形成意見和判斷，比如，案件來源、侵權性質、情節(jié)、侵權方式、侵權品流向、侵權性生產設備、行為人的情況等等，為政府制定有針對性地政策和規(guī)范提供參考意見和依據。

（三）關于信息共享平臺推進進程的具體設想

1、申請專項資金研究設立信息共享平臺的具體技術要求、參數、軟件設計、成員訪問權限設置、案件移送流程及節(jié)點、規(guī)范移交文件和要求；

2、市知識產權領導小組組織相關參與網上信息共享平臺資訊的單位召開協調會，并各自根據執(zhí)法需要和特點提出要求，進行匯總，經過再三融合、調整形成確定內容，以文件形式固定下來；

3、根據行政執(zhí)法與刑事司法銜接的需求，確定日常管理信息共享平臺的機構。我們認為以工作量和銜接的具體實踐要求，由市場監(jiān)督管理局為宜。如果市場監(jiān)督管理局由于人員、工作負擔等條件限制，也可改由其下的知識產權服務中心負責日常管理；

4、評估建設所需要的時間和資金，需要解決的技術難題等內容，確定項目之后，采用政府采購的方式向社會招標，由中標單位根據招標要求完成軟件設計；

5、可以采取循序漸進的方式，開始試運行，并根據運行過程中遇到的問題和困難作出改進，然后全面鋪開；也可以采用軟件升級的方式解決困難和不足，逐步完善。

總之，信息共享平臺利用互聯網技術，建立數字化管理模式，以規(guī)范執(zhí)法活動和提高案件質量為重點內容，以信息化管理為重要手段，把現代管理理念和管理手段引入執(zhí)法活動，變粗放式、封閉型、線性的案件移送管理向扁平化、規(guī)范化、一體化、自動化管理轉化，從統(tǒng)計數據化向案件信息化、靜態(tài)的制度（人員）管理到動態(tài)的機制管理轉變。體現以程序控制實體、以過程控制結果的現代職能化管理的要旨。